¿Quién realiza la fiscalización en una sociedad anónima? ¿Cuántos directores debe tener una SA? ¿Cómo se constituye el Directorio de una SA?

Sin directorio no se configura la tipicidad de la SA. Tiene a su cargo la administración de la empresa, en dos sentidos: aspecto negocial, en el manejo del giro ordinario, los actos necesarios para la consecución del objeto; y en la organización interna del ente, expresada en la obligación de convocar a asambleas y presidirlas, y en el deber de información respecto de los socios.

Se integra con uno o más miembros (directores) designados por la asamblea de accionistas o el consejo de vigilancia, que pueden ser accionistas o no. Si es plural actuará como órgano colegiado. El estatuto debe fijar la cantidad de miembros o facultad a la asamblea para determinarla. Pueden designarse directores suplentes. Para las SA comprendidas en el art. 299 debe estar integrado por al menos tres directores.

Gobierno Corporativo:

El manejo de grandes sociedades o corporaciones exige un elevado nivel de transparencia. El gobierno corporativo es un sistema normativo por el cual las corporaciones de negocios son dirigidas y controladas. Las prácticas de GC incluyen un marco legal y normativo que contempla adecuadamente los derechos de los inversores, promoviendo el tratamiento igualitario y fomentando y exigiendo transparencia en la toma de decisiones. Se enfoca en la faz interna de la estructura societaria, promoviendo códigos de buen gobierno que apuntan a asegurar la transparencia y a acercar a los accionistas a la administración del ente.

Directores:

Salvo disposición en contrario del estatuto, no resulta exigible la calidad de accionista para ser miembro del órgano de administración. Es una función eminentemente técnica y tiende a buscar su profesionalización.

Como regla general, los directores serán elegidos por la asamblea. Sin embargo, la ley prevé otros métodos de elección orientados a posibilitar a las minorías una mínima representación. Cuando existan diversas clases de acciones, el estatuto puede prever que cada una de ellas elija uno o más directores, a cuyo efecto reglamentará dicha elección. Por otro lado, los accionistas tienen derecho a elegir hasta un tercio de las vacantes a llenar en el directorio a través del sistema de voto acumulativo (su aplicación no es compatible con el voto por clases de acciones).

La ley no exige cualidades específicas para que una persona pueda formar parte del órgano de administración de la SA, basándose con que los socios la consideren apta para cumplir con esa función. Sin embargo, no pueden ser directores quienes no pueden ejercer el comercio (insanos declarados en juicio, interdictos); los fallidos o concursados; los condenados; funcionarios de la Administración Pública.

Duración en el cargo:

debe fijarlo el estatuto de la sociedad, pero nunca podrá exceder el límite de tres ejercicios económicos. Esto es para asegurar un adecuado control periódico de su actuación, ya que cada tres ejercicios la asamblea deberá analizar la gestión del directorio, aprobando o desaprobando, y reelegir a sus miembros o designar nuevos.

Pueden ser reelegidos indefinidamente. Pueden renunciar a su cargo.

En cualquier momento la asamblea puede revocar la designación de los directores o de alguno de ellos. Esta decisión no requiere la expresión de motivos fundados por parte de los socios.

Podría pasar que quien ejerza el cargo de director lo haga en forma negligente o, incluso, contraria al interés social. Podría pasar también que la asamblea no disponga su remoción. Por eso, la ley prevé la posibilidad de que cualquier socio pueda solicitar judicialmente la remoción de un director. También cuenta con una solución cautelar para hacer cesar al director de su cargo.

Remuneración:

el estatuto podrá establecer la remuneración de los directores y la del consejo de vigilancia. No resulta necesario fijar una suma específica, lo cual es de hecho desaconsejable, pues su modificación requeriría una reforma estatutaria. Bastará con que se prevea la forma o proporción en que los directores o miembros del consejo serán remunerados. El monto máximo no podrá exceder el 25% de las ganancias para cada ejercicio, y se limitará al máximo del 5% cuando no se distribuyan dividendos.

Publicidad e Inscripción:

Se prevé un sistema de publicidad para la designación y eventual cesación en el cargo de directores. Serán los administradores los que obligan a la sociedad por su actuación, con la correspondiente responsabilidad ante los socios y, fundamentalmente, ante terceros. Aparece necesario proteger a estos terceros que entablen relaciones jurídicas con la sociedad, para que puedan saber, en cada momento, quienes ejercen el cargo de directores y, de ellos, quien o quienes se encuentran autorizados a obligar al ente. También se debe inscribir la designación de nuevas autoridades y la cesación de las anteriores, de lo contrario será inoponible a terceros (y la sociedad quedará obligada).

El director debe presentar una garantía a favor de la sociedad, por los posibles daños que su actuación causare.

No puede participar, por cuenta propia o de terceros, en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de la asamblea.

Funcionamiento del directorio:

El estatuto puede reglamentar libremente el funcionamiento del directorio, aunque la ley fija algunas pautas generales y requisitos mínimos.

De las deliberaciones del directorio, de las votaciones, de las decisiones que se adopten y de las posibles oposiciones de algunos de sus miembros, debe dejarse constancia en el acta respectiva, que será firmada por todos los presentes. Debe llevarse el libro de registro de actas del directorio, con las formalidades de los libros de comercio.

Si el director tuviese un interés contrario al de la sociedad, debe hacerlo saber y abstenerse de intervenir en la deliberación.

Además, el director solo puede celebrar con la sociedad los contratos que estén relacionados con la actividad en que este opere y siempre que se concierten en las condiciones del mercado, los contratos que no reúnan estos requisitos sólo podrán celebrarse con la previa aprobación del directorio o conformidad de la sindicatura si no existiese quórum. De estas operaciones deberá darse cuenta a la asamblea. Si se desaprobaran los contratos celebrados, los directores o la sindicatura en su caso, serán responsables solidariamente por los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad.

El estatuto puede prever la conformación de un comité ejecutivo, dentro del directorio, para llevar a cabo las operaciones atinentes al giro ordinario del negocio empresarial, sumando eficiencia y rapidez en la toma de decisiones. Puede, además, designar gerentes generales, que por su especialización, están facultados para prestar colaboración con la administración.

Representación:

en la SA las funciones de representación y administración del ente se encuentran ligadas pero separadas. Mientras la primera está a cargo del directorio, la segunda recae, en principio, en el presidente de este órgano. El estatuto puede fijar una forma distinta de representación, por ejemplo, que varios directores autoricen cierto tipo de actos (representación plural). El objeto social marca el límite de la actuación del representante legal del ente, pues es la extensión de la capacidad de obrar de la sociedad.

Impugnación:

la LGS no establece un régimen legal de impugnación de las resoluciones del directorio, a diferencia de lo previsto para las decisiones asamblearias. Sin embargo, parece lógico admitir que las decisiones del directorio son susceptibles de impugnación cuando, sin introducirse en su mérito o conveniencia, se constata una violación al ordenamiento legal. Pueden iniciar la acción de impugnar la decisión del directorio los accionistas, órgano de contralor, síndicos y miembros del consejo.

Responsabilidad de los administradores:

Como los socios no necesariamente son accionistas, se da una disociación entre quienes soportan el riesgo (accionistas) y quienes manejan efectivamente la empresa (directores). Por eso, los miembros del directorio tienen un régimen especial de responsabilidad, debiendo responder por las consecuencias dañosas que su obrar negligente cause al patrimonio social, a los socios o a terceros.

Acción social de responsabilidad:

de tipo interna, frente a la sociedad. Exigible siempre que el administrador haya dañado el patrimonio social. En forma directa si perjudica directamente el patrimonio social o indirecta cuando la sociedad responda ante terceros. Queda exento el director que participó de la deliberación o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y da noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie.

Acción individual de responsabilidad:

interés personal del accionista y del tercero, y no alude a los daños infringidos a la sociedad. El demandante accionará en interés propio, pretendiendo integrar una suma de dinero a su patrimonio, y no en interés y provecho de la sociedad.

Es un órgano plural y colegiado, compuesto exclusivamente por accionistas, que tiene como principal función el control (de legalidad y también de mérito) de la actuación del directorio. Así, asume un rol fiscalizador y, a la vez, directivo. Su constitución es facultativa y debe estar prevista en el contrato social. Sus integrantes son designados por la asamblea, elegibles y libremente revocables.

Funciones:

fiscalizar la gestión del directorio; convocar la asamblea cuando lo estime conveniente; aprobar o rechazar contratos especialmente relevantes para el giro empresario (siempre que el estatuto prevea esta facultad); elegir los integrantes del directorio cuando lo establezca el estatuto (en cuyo caso la remuneración será fija y la duración de 5 años); presentar a la asamblea sus observaciones sobre la memoria del directorio y los estados contables sometidos a su consideración; designar una o más comisiones para investigar o examinar cuestiones o denuncias de accionistas o para vigilar la ejecución de sus decisiones; intervenir en las demás funciones y facultades atribuidas por la ley a los síndicos, dado que cuando el estatuto organice el consejo de vigilancia, podrá prescindir de la sindicatura.

Consejeros:

están sujetos al mismo régimen de publicidad registral que los directores y no pueden votar en asamblea los temas vinculados a su actuación o responsabilidad. Tampoco pueden realizar actividades en competencia, salvo autorización expresa de la asamblea. Mismas normas que para los directores en cuanto a duración en el cargo, reemplazo, renuncia, remoción y régimen de responsabilidad. Mismas incompatibilidades e incapacidades que los directores, pero se le suman las de los síndicos.

Diferencias con la sindicatura:

el consejo de vigilancia tiene funciones de gestión, que son completamente ajenas al órgano de fiscalización. De allí que el consejo cuente con potestades de la sindicatura, pero también con algunas que son inadmisibles de aquella, como la facultad de nombrar directores y de aprobar o desechar algunos contratos particulares. Esto es porque el consejo puede analizar el mérito de las decisiones del directorio, mientras que la sindicatura sólo puede juzgar la legalidad del actuar de los administradores. Por otro lado, los miembros del consejo deben ser accionistas, mientras que el síndico debe ser abogado o contador con título habilitante. Cuando se constituye el consejo de vigilancia, no es necesario contar con sindicatura, sino que se reemplazará por una auditoría anual.

Es el órgano de fiscalización de la sociedad. Su función consiste en controlar la legalidad de los actos del directorio, con el debido deber de informar a la asamblea. No protege, al menos de forma directa, el interés del accionista, sino que su rol se encamina a custodiar el interés social desde el punto de vista de la legalidad de los actos de la administración, el interés de terceros/ interés público.

El ejercicio del cargo es personal e indelegable y trae aparejado un severo régimen de responsabilidad, la sindicatura no está subordinada a los restantes órganos; debe actuar con total autonomía. La actuación del síndico es eminentemente técnica, por lo que debe ser abogado o contador público.

No pueden ser síndicos quienes se hallen inhabilitados para ser directores; los directores, gerentes y empleados de la misma sociedad o de otra controlante o controlada; ni los cónyuges, los parientes.

Los síndicos serán designados por la asamblea de accionistas y se elegirá igual número de suplentes. No puede exceder los tres ejercicios pero puede ser reelegido. Su designación es revocable solamente por la asamblea de accionistas, sin causa si no media oposición del 5% del capital. Su función se presume onerosa y no está sujeta al resultado del giro empresario.

Funciones:

fiscalizar la administración de la sociedad, examinando libros y la documentación que juzgue conveniente; asistir con voz pero sin voto a las reuniones del directorio, comité ejecutivo y asambleas; controlar la constitución y subsistencia de la garantía de los directores; presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fundado sobre la situación económica y financiera de la sociedad, dictaminando sobre la memoria, el inventario, el balance y el estado de resultados; convocar a asamblea extraordinaria, cuando lo juzgue necesario, y a ordinarias o especiales cuando omitiere hacerlo el directorio; vigilar que los órganos sociales den cumplimiento a la ley, el estatuto, el reglamento y las decisiones asamblearias; entre otros.

Prescindencia de la sindicatura:

En numerosas ocasiones, la constitución de un órgano especializado, con el significativo gasto a ella asociado, podría resultar superflua. Así, las sociedades que no estén comprendidas en ninguno de los supuestos del art. 299 podrán prescindir de la sindicatura cuando así esté previsto estatutariamente. En los casos en que se prescinda de sindicatura, los socios pueden ejercer directamente el derecho de contralor. Cuentan con la facultad de examinar los libros y papeles sociales y recabar del administrador los informes que estimen pertinentes.

Obligatoriedad de la sindicatura:

cuando la sociedad esté comprendida en alguno de los supuestos del art. 299 (excepto si solo está en el inc. 2), la sindicatura debe ser plural de número impar, es decir por lo menos tres síndicos. Actuará como cuerpo colegiado y se denominará “comisión fiscalizadora”. A falta de regulación específica en el estatuto, le serán aplicables las normas generales de los cuerpos colegiados (como para el directorio y el consejo): deberá llevarse un libro de actas, celebrarse reuniones periódicas, sesionar con un quórum mínimo de mayoría absoluta y adoptarse las decisiones con el voto de la mayoría de los presentes.

Responsabilidad de los síndicos:

son ilimitada y solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligaciones que les impone la ley, el estatuto y el reglamento. Responden según el estándar del buen hombre de negocios. Además, son solidariamente responsables con los directores por los hechos y las omisiones de estos, cuando el daño no se hubiese producido si hubieran actuado de conformidad con lo establecido en la ley, el estatuto, el reglamento o las decisiones asamblearias. Esto indica lo esencial que resulta que el síndico asista a las reuniones del directorio.